Einschätzung der aktuellen Lage im Abmahnwahn

20.03.2008

Sonderausgabe Ostern 2008

Steffen Heintsch im Gespräch
mit Rechtsanwalt Dr. Alexander Wachs

SH: Sehr geehrter Herr Dr. Alexander Wachs, ich freue mich dass Sie Zeit gefunden haben,
Rede und Antwort zu stehen.
Bevor ich meine Fragen stelle, möchte ich versuchen, eine kurze Bilanz ziehen.
Das Jahr 2008 hat, aus Sicht der Abgemahnten, mit 2 „Hammer“ Urteilen des LG München
sowie des OLG Frankfurt a. M. hinsichtlich der Störerhaftung angefangen.
Nach dem Wegfall des Richterbeschlusses wird jetzt fieberhaft daran gearbeitet, das so
genannte Staatsanwaltliche Auskunftsverlangen gemäß §113 TKG zu kippen, damit sich die
Abmahner direkt an den Provider wenden dürfen um ihre zivilrechtlichen
Schadensersatzansprüche geltend zu machen.
Es wurde ein regelrechter Werbefeldzug der Musikindustrie durchgeführt durch die ProMedia
seit Beginn des Jahres, wo der Kampf gegen Tauschbörsenbenutzer ohne Mitleid, geführt
wird. Den Geschäftsführer und seinen Chef-Ermittler Online sah und hörte man in allen
gängigen Gazetten und Berichterstattungen.
Der Trend, dass immer mehr Abmahnkanzleien einen Stück vom Kuchen wollen
setzt sich fort. Wir haben jetzt einen Stand von 14 abmahnenden Kanzleien, nur
im Bereich der Musik-, Computerspiel- und Pornografischen Industrie. Wobei man die
Abzocke bei Ebay nicht verschweigen darf (Marions Kochbuch usw.).
Schlussfolgerungen zu der Vorgehensweise dieses Jahres sind noch nicht genau
zu erkennen. So wurde der §184 (Verbreitung pornografischer Schriften) StGB
verstärkt aufgenommen in den Strafanzeigen gegen Unbekannt um die zuständigen
Strafermittler zu zwingen die Verfahren nicht gleich einzustellen.
Das Beispiel der StA Mühlhausen zeigt, das 250 Anzeigen mit ca. 30.000 IP-Adressen
entweder bearbeitet wurden oder noch werden. Dies ist nur ein Rechteinhaber.
Es ist aber davon auszugehen, dass gewisse Kanzleien zukünftig – klagen –
werden. Die Arbeit in den Foren macht sich bezahlt. Seit Mitte Januar wird einheitlich
die Empfehlung gegeben: Abgabe der modifizierten Unterlassungserklärung – Ja,
Zahlen irgendein Geldbetrages – Nein!
Auch hat sich in der Berichterstattung zum Thema: Abmahnwahnwahn gewandelt.
Kleine Erfolge sind zu verzeichnen an Beispielen wie Sendung des Deutschlandfunks, die
Heise Verlag – Podiumsdiskussion auf der CeBIT.
Herr Dr. Wachs. Wie beurteilen Sie die gegenwärtige Lage im Abmahnwahn.
Was wird, von den abmahnenden Kanzleien zu erwarten sein?

Dr. Wachs: Ich denke der Ton wird sich weiter verschärfen. Es ist derzeit bereits zu erkennen, dass
durch die von Ihnen skizzierten vielen Kanzleien, die sich auf Abmahnungen spezialisiert haben,
mittlerweile die Tauschbörsen breitflächig überwacht werden. Einige Mandanten berichten
mir, Sie hätten nach einem Brief von der Kanzlei X noch einen Brief von der Kanzlei Y
erhalten. Die Kanzleien, die abmahnen stehen schließlich auch untereinander im Wettbewerb.
Ich halte eine Klagewelle für unwahrscheinlich solange noch genug Personen ins Netz gehen.
Dies wird aber in absehbarer Zeit nicht mehr der Fall sein. Dann werden die Kanzleien in
Rücksprache mit den Rechteinhabern eine Klagewelle prüfen, um weiterhin ihre Anwälte
bezahlen zu können.

SH: Es gibt die Bestrebungen der Lobby, unterstützt von unserer Politik,
das staatsanwaltliche Auskunftsverlangen gemäß §113 TKG zu kippen.
Begründung. "Internetpiraterie" sei ein "zentrales Problem bei der digitalen Verwertung von
geschützten Werken". Die Rechteinhaber müssten daher effektive Mittel zur Verfolgung von
Verstößen gegen Immaterialgüterrechte an die Hand bekommen. Dazu zählen die Länder die
Einführung eines erhöhten Schadensersatzanspruchs sowie eines "praktikablen und
erfüllbaren" zivilrechtlichen Auskunftsanspruchs der Rechtehalter gegen Provider. Damit soll
die Ausforschung der Nutzerdaten hinter einer IP-Adresse deutlich leichter werden. Der
Bundesrat setzt zudem auf zusätzliche "freiwillige" Vereinbarungen zwischen der Musik- und
Filmindustrie, Providern und Verbrauchern, um die Urheberrechtsverletzungen in
Tauschbörsen in den Griff zu bekommen. Ich sehe darin zwar eine Verkennung der Lage,
aber das sei dahingestellt.
Wann es kommt und wie es durchgesetzt wird ist sowieso - Spekulation.
Aber, besteht hier nicht die Gefahr, das wenn jeder x-beliebige Abmahner denkt:
“Lass uns mal abmahnen und Geld verdienen“, es zu noch nicht da gewesenen Abmahnwellen
führen kann und das diese Durchführung, des fraglichen Anspruches der
Unterhaltungsindustrie, noch mehr Unrecht mit sich zieht?
Hier denke ich, dass die Anzahl von ungerechtfertigten Abmahnungen anwächst.
Ein paar Loggfiles und eine IP-Adresse die nicht sagend ist über das wer,
wäre die Grundlage für zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der Contentindustrie wo der
Anschlussinhaber – zum Freiwild wird.

Dr. Wachs: Ich stimme Ihnen zu, dass ein zivilrechtlicher Auskunftsanspruch dazu führen
könnte, dass noch einige weitere Kanzleien, auf die Idee kommen könnten, mit Abmahnungen
viel Geld zu verdienen. Betrachtet man die Fehler, die bereits in gut organisierten Büros, in
den letzten Jahren passiert sind, ist damit zu rechnen, dass einige Abmahnungen zu Unrecht
ausgesprochen werden. Nicht jede Kanzlei ist in der Lage einige hundert Schreiben am Tag zu
verschicken bzw. zu bearbeiten.
Ich befürchte daher eine Art Goldrausch weniger ausgelasteter Anwaltskanzleien. Erste
Anzeichen sind bereits jetzt zu erkennen. Sie haben ja bereits jetzt auf die hohe Anzahl der
abmahnenden Kanzleien – Tendenz stark steigend – hingewiesen.
SH: In einem anderen Forum, gab es einen Bericht über eine Verhandlung
am AG München (Link: http://board.gulli.com/thread/663847-logistep-undkonsorten/
251/#6272).
Die erste Frage dazu, ist es ratsam in so einen ähnlich gelagerten Fall
es selber durchzuziehen - ohne Rechtsbeistand -.
Zweitens, haben die Abmahner ja eigentlich keinen Beweis, wer die vermeintliche
Rechtsverletzung getätigt hat. Nimmt man die Störerhaftung weg, können die Abmahner die
Gelddruckmaschine: Filesharer vergessen.
Viele werden jetzt konfrontiert mit einer Hauptsacheverhandlung.
Wichtig, aus Sicht der Abgemahnten wird die Rolle der sekundären Darlegungslast sein.
Weil hier der Beklagte beweisen muss, wie er seinen Anschluss abgesichert hat, das er es
nicht war sowie bis hin zu sagen wer dafür in Frage kommt.

SH: Herr Dr. Wachs, was ist unter der sekundären Beweislast zu verstehen,
welche Bedeutung hat sie für den Prozess und was ist erforderlich?

Dr. Wachs: Nein das halte ich für grob fahrlässig. Auch wenn mittlerweile viel Wissen in die
Foren getragen wird. Die Prozesse werden von den Abmahnkanzleien sehr ernst genommen.
Die Urteile sind auch zu weit reichend als dass hier in Eigenregie versucht werden sollte vor
Gericht aufzutreten. Die ganze Sachlage stellt sich ein wenig komplexer dar, als dies der eine
oder andere glauben mag. Dem Richter zu sagen: „Ich war es nicht und Ihr habt keine
Beweise“, ist sicherlich keine Erfolgsversprechende Strategie.
Die sekundäre Darlegungslast besagt, vereinfacht ausgedrückt, dass der abgemahnte
Anschlussinhaber darlegen muss, dass er die Rechtsverletzung nicht begangen haben kann.
Sie umfasst wohl auch, dass kein anderes Familienmitglied die Rechtsverletzung begangen
hat. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, der Abmahner habe ja keinen Zugriff auf
Informationen, die in der Sphäre des Abgemahnten liegen. Mit anderen Worten der Abmahner
kann ja nicht in die Wohnung des Abgemahnten schauen und dieser könne ja viel behaupten.
Aus diesem Grund hat die Rechtsprechung quasi als Erweiterung der Störerhaftung dem
Abgemahnten auch noch diese sekundäre Beweislast aufgebürdet. Ich halte diese sekundäre
Beweislast für in der Praxis für absolut unpraktikabel.
Hier werden den Vertretern der Abgemahnten massive Hürden gestellt, welche die Vertretung
massiv erschweren, denn wer weiß denn heute noch, wo er/seine Familie vor über einem
halben Jahr war.

SH: Eine neuer Abmahner verlangt für den Unterlassungsanspruch, die Abgabe der UE sowie
die Begleichung der Abmahnanwaltsgebühren nach dem Institut der Geschäftsführung ohne
Auftrag.
Schadensersatzansprüche seiner Mandantschaft (Rechteinhaber) werden
aber nicht gefordert.
Neben der Unterlassung, sollte doch der Schadensersatz im Vordergrund stehen
nicht aber die Anwaltsgebühren, geschweige die extra eingerichtete kostenpflichtige Hotline.
Ich bin kein Jurist. Ist eine solche Vorgehensweise nicht befremdlich?
An keinem anderen Beispiel kann man besser erklären, dass es hier nur um
schnelles und einfaches Geldverdienen geht.

Dr. Wachs: Nun wenn die Konstellation tatsächlich so ist – wie Sie vortragen ist zumindest
dem Rechteinhaber keine Geldschinderei vorzuwerfen.
Es zeigt aber, dass die Abmahner immer wieder neue Konzepte entwickeln und nicht alle
Abmahner über einen Kamm geschoren werden sollten.
Der Rechteinhaber scheint sich mit der Unterlassungserklärung zu begnügen.
Persönlich bin ich kein Freund von kostenpflichtigen Hotlines bei Anwälten,
das hat immer so ein „Geschmäckle“. Mit anderen Worten es gehört sich einfach nicht.

SH: Ein Abgemahnter beschäftigte sich mit der Frage, wenn man geloggt wird im September
2006, im März 2008 aber abgemahnt wird, so muss doch die Gesetzgebung mit Stand
September 2006 gelten. Ist diese Annahme richtig, oder muss bei der Beurteilung die
veränderte Gesetzeslage ab dem 01.01.2008 mit Berücksichtigung finden?

Dr. Wachs: Nach meiner Einschätzung ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der
Rechtsverletzung maßgeblich – d.h. zum Logg-Datum.

SH: Herr Dr. Wachs, es wurde nochmalig auf die Spendenaktion und das mögliche Risiko
eines Prozesses hingewiesen. Hier möchte ich mich bei allen bedanken, die fleißig Ihren
Beitrag in Form einer Spende geleistet haben und bei Ihnen als Schirmherr.
Natürlich gibt es aber auch, wie immer Zweifler und Kritiker, die einfach nicht begreifen
wollen, das die Annahme die Unschuld reicht aus um in einen möglichen Prozess zu
gewinnen leichtsinnig ist.
Können Sie nochmals, kurz, eingehen wie das Geld verwendet wird, wer einen Anspruch hat,
wie der aktuelle Stand ist und warum man die eigenen Anwaltskosten selber tragen muss?

Dr. Wachs: Nun also, ich habe ein Konto eingerichtet. Die Verwendung des Geldes wird in
Zusammenarbeit mit dem Verein gegen den Abmahnwahn geschehen. Ich selber habe davon
keine Vorteile – weil die Kosten der Beauftragung des eigenen Anwalts nicht durch die
Spendenkasse getragen werden. Damit wird verhindert, dass der Verdacht entstehen könnte,
ein Anwalt der Hilfe aus dem Spendentopf beantragt tut dies um selber davon zu profitieren.
Ebenso wenig wie der Verein einen Vorteil davon trägt
Unterstützt werden Prozesse, in denen nach Beurteilung durch verschiedene
Vertrauenspersonen (Anwälte und Vereinsvorstand), ein Sieg vor Gericht wahrscheinlich ist.
Ich darf an dieser übrigens mal mitteilen, dass wenn Herr Heintsch, Herr Neiße sowie viele
andere und ich teilweise bis nachts um 01.00 Uhr oder länger über Entwicklungen diskutieren
und unentgeltlich und mit Herzblut für den Verein tätig werden, dies wohl von Einigen als
selbstverständlich angesehen wird, die selber um diese Zeit schon lange Ihrer Freizeit
nachgehen. Diese Leute können vielleicht nicht verstehen, dass keiner der hier Beteiligten von
der ehrenamtlichen Tätigkeit einen finanziellen Vorteil hat.
Ich danke aber allen, die uns moralisch, mit Informationen oder finanziell unterstützen.

SH: Herr Dr. Wachs, lassen Sie mich die Bundesjustizministerin Frau Zypries
zitieren:
"Die gespeicherten Daten von Telefon- und Internetverbindungen sollen auch künftig nur von
Polizei und Staatsanwaltschaft genutzt werden dürfen. Verbindungsdaten dienen der
Strafverfolgung, insbesondere der Bekämpfung von Terrorismus und organisierter
Kriminalität, aber nicht der Befriedigung zivilrechtlicher Ansprüche der Musikindustrie.
Wenn wir anfangen, das zu erweitern, verliert der Staat an Glaubwürdigkeit" (Link:
http://www.heise.de/newsticker/suche/ergebnis/?rm=result;q=Zypries;url=/newsticker/meldun
g/101123/;words=Zypries). Wenn nun die Abmahner sich gleich an die ISP wenden dürfen,
ja sogar Bestrebungen gibt die Hürde der One-Klick-Hoster zu überwinden, heißt es nichts
anders, das die Vorratsdatenspeicherung zu einem Institut für zivilrechtliche
Schadensersatzforderungen der Contentindustrie verkommt und sagen wir einmal vorsichtig
ausgedrückt, Worte der Politiker nur bis zur Wiederwahl in einem Wahlkampf gelten?

Dr. Wachs: Nun das Bundesverfassungsgericht hat in einer Eilentscheidung vom 11. März
2008 diesen Bestrebungen der Industrie einen klaren Riegel vorgeschoben.
Das Bundesverfassungsgericht hat das Gesetz zur Massenspeicherung von Telefon- und
Internetverbindungsdaten per Eilentscheidung nämlich stark eingeschränkt. Die Speicherung
der Daten bleibt vorläufig zulässig, das Gericht setzte aber hohe Hürden für die Verwendung
der Daten durch die Ermittlungsbehörden.
Die Richter führten aus es könnten, „im Einzelfall für den Betroffenen gewichtige Nachteile“
drohen, weil mit Hilfe der Daten weit reichende Erkenntnisse über ihr
Kommunikationsverhalten möglich seien. Deshalb dürften die Daten bis auf weiteres nur bei
schweren Straftaten abgerufen werden. Dies umfasst zweifelsohne nicht das Tauschen von
Musikwerken in Tauschbörsen ohne kommerzielle Interessen.
Die Richter werden sich nicht von politischen Änderungen beeinflussen lassen. Bei einem der
unterzeichnenden Verfassungsrichter Prof. Hoffmann-Riem hatte ich übrigens das Glück
einige Vorlesungen an der Universität Hamburg zu besuchen. Prof. Hoffmann-Riem hat sich
immer für die Freiheitsrechte eingesetzt und wird das sicher auch weiter tun.

SH: Die Podiumsdiskussion des Heise-Verlages auf der Cebit 2008 hat aufgezeigt,
das die dringende Notwendigkeit von Gesprächen zwischen den betroffenen Parteien besteht.
Hier wurden klar die Positionen definiert.
Leider wurden wieder vergessen, diejenigen zu beteiligen, die Betroffen vom Abmahnwahn
sind – die Abgemahnten.
Sollte diese Diskussionen weitergeführt werden, machen sie Sinn und welche Maßnahmen
müssten getroffen werden, damit die Kinder und Ihre Eltern noch besser informiert und
aufgeklärt werden?

Dr. Wachs: Nun ich denke, dass gerade im letzten Jahr schon einiges geschehen ist. Es gab
viel Berichterstattung zu dem Thema. Letztlich darf nicht vergessen werden, dass hinter
Abmahnungen neben dem Aufrütteleffekt nun auch handfeste finanzielle Interessen stehen.
Abgemahnte, welche die Zeche bezahlen müssen, stören da eher. Auch die Rechteinhaber
werden wenig Interesse daran haben, den Abgemahnten gegenüberzutreten. Entsprechende
Bestrebungen angeschoben durch den Verein wurden immer zurückgewiesen.

SH: Folgenden Post, fand ich in einem anderen Forum: (Link:
http://board.gulli.com/thread/1039043-verfolgung-von-urheberrechtsversten-in-p2p/#1)
“Aus gegebenem Anlass möchten wir darüber informieren, dass wir unsere gerichtlichen
Aktivitäten noch weiter forcieren werden und nun eine ganze Reihe neuer Gerichtsverfahren
wie auch einstweilige Verfügungsverfahren gegen erfasste P2P-Nutzer anstrengen werden,
welche auf Abmahnungen unserer Kanzlei nicht umgehend reagiert haben bzw. reagieren.
Auch werden noch offene Forderungen verstärkt durch Klagen und Mahnverfahren
beigetrieben werden. Dies gilt auch für solche aus 2006 und 2007, da entsprechende
Forderungen bislang keinesfalls verjährt sind.
Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass es daher fahrlässig wäre, den im hiesigen Forum des
öfteren verbreiteten Empfehlungen folge zu leisten, welche besagen, dass nach einer erfolgten
Abmahnung keine weiteren Konsequenzen zu befürchten sind, wenn hierauf gar nicht oder
nur durch Abgabe einer sog. modifizierten UE reagiert wird.“
Ich kann es nicht nachvollziehen, ob dieser Post echt ist oder ein Joke.
Stellt dies, pure Verzweifelung dar über unsere Strategie der Abgabe der mod. UE – keine
Zahlung, sollte es als Ernsthafte Drohung aufgefasst werden oder sollte es man ignorieren?

Dr. Wachs: Nun ja die Kanzlei Schutt, Waetke neigt ja zu unkonventionellen Methoden.
Es scheint mittlerweile bestätigt worden zu sein, dass der Beitrag echt ist. Das zeigt zunächst
einmal dass die Abgemahnten und der Widerstand wahrgenommen und auch ernst genommen
wird.
Ich persönlich bin der Meinung, dass der Vorschlag des Vereins „mod. UE und fertig“
grundsätzlich eine erste gute Orientierung ist. Auch um dem enormen Zeitdruck zu begegnen
und die Zeit nutzen zu können um sich zu informieren. Klar muss natürlich allen sein, die so
verfahren, dass eine sehr lange Zeit (über drei Jahre) noch diese Ansprüche eingeklagt werden
können. Leute mit schwächeren Nerven oder solche die einen klaren Abschluss des
Verfahrens suchen, sollten daher immer im Blick haben, ihre Abmahnung individuell durch
einen Anwalt prüfen zu lassen.

SH: Herr Dr. Wachs, das Bundesverfassungsgericht schränkt nach dem neusten Beschluss
die Vorratsdatenspeicherung ein. Was ist zu erwarten, welche Konsequenzen hat es für den
Abmahnwahn, wird die Industrie ab nächstes Jahr an die Daten des Providers gelangen oder
kann ich mir schon ein anderes Betätigungsfeld aussuchen?

Dr. Wachs: Es gibt da sicher noch weitere Felder, die der Aufmerksamkeit bedürfen,
Aber so schnell wird das Feld Abmahnungen noch nicht beendet werden. Diese Jahr werden
die Abmahnungen sicher noch fortgeführt. Ich hatte auf meiner Internetpräsenz
(Link: http://www.dr-wachs.de/blog/2008/03/20/einschraenkung-dervorratsdatenspeicherung-
durch-das-bverfg-beschluss-vom-11-maerz-2008-und-die-folgenfuer-
massenabmahnungen-durch-die-kanzlei-rasch-waldorf-usw/)
bereits dazu ausführlicher Stellung bezogen.
Ich bezweifele aber, dass – wenn die Entscheidung des Bundesverfassungsgericht so in der
Hauptsache bestätigt wird – dass nächstes Jahr der Abmahnwahn über die
Vorratsdatenspeicherung so weiter geht oder gar schlimmer wird. Hier werden die
Verfassungsschützer dazwischen hauen. Andererseits hat die Erfahrung des letzten Jahres
gezeigt, dass die Lobbyarbeit und der Einfallsreichtum der Gegenseite nicht zu unterschätzen
ist.

SH: Nach einem Urteil des LG Hamburg, Az.: 308 O 76/0, wurde entschieden
das Selbstgefertigte Ausdrucke der proMedia GmbH kein geeignetes Beweismittel
für die Ermittlung von Filesharer darstellten.
(Originaltext: grosskopf rechtsanwälteDigitale Pressemappe:
http://www.presseportal.de/pm/61545Pressemappe via RSS :
http://www.presseportal.de/rss/pm_61545.rss2)
Ich zitiere:
"Der Strafanzeige werden selbst erstellte Ausdrucke der proMedia beigefügt, die ihre
Feststellungen belegen sollen (logfiles).
Diese Ausdrucke hat das Landgericht Hamburg jetzt nicht als ausreichenden Beleg für die
Teilnahme an einem P2P-Netzwerk
und dem Angebot von Musiktiteln zum Upload gewertet, weil der Leiter des
Ermittlungsdienstes von proMedia die in
den vorgelegten Ausdrucken enthaltenen Feststellungen nicht aus eigener Wahrnehmung
bestätigen konnte.
Er hat nur die Ermittlungen durch einen von der proMedia beschäftigten Studenten auf
Plausibilität überprüft.
Eigene Angaben, ob es sich bei der angebotenen Datei überhaupt um einen Musiktitel handelt,
konnte er nicht machen." Herr Dr. Wachs, kann man Vergleiche zu IT-Dienstleistungsanbieter aus der Schweiz ziehen,
oder sind diese Loggmethoden - anders gelagert und für uns nicht relevant?

Dr. Wachs: Ich bin da skeptisch, noch liegt mir das Urteil nicht im Volltext vor, nach meinen
Informationen ist das Urteil nur zwei Seiten lang. Der Abgemahnte scheint das Glück gehabt
zu haben, dass der Mitarbeiter der Kanzlei Rasch nicht mehr in Deutschland war und die
Kanzlei Rasch glaubte auf einen bekannten Chefermittler als Zeugen setzen zu können. Das
Urteil zeigt aber bereits, dass die Richter immer mehr Kenntnis von dem Massengeschäft
Abmahnungen bekommen und davon nicht immer angetan sind.
Hamburg als „sichere Bank“ der Abmahnkanzleien – das war gestern.
Dieses Urteil scheint mir so nicht 1:1 auf die Datenermittlung der Schweizer übertragbar,
diese arbeiten etwas anders. Allerdings glaube ich, dass die genannte Entscheidung sicher
auch in der Schweiz zur Kenntnis genommen wird und auch dort für Aufregung sorgt und
möglicherweise einige Überarbeitungen nach sich zieht.

SH: Her Dr. Alexander Wachs, ich bedanke mich recht herzlich für dieses
Gespräch und wünsche Ihnen und Ihrer Familie, ein gesegnetes und geruhsames
Osterfest.

Dr. Wachs: Ich wünsche ebenfalls allen Lesern und Ihnen natürlich ein frohes Osterfest
ohne Abmahnwahn und mit Zeit für die Familie und die Lieben.